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【经营管理】BT项目:理性认识政府回购,谨慎防范法律风险
 
来源:中国工程建设网

随着我国工业化和城市化进程的迅速发展,城市基础设施建设的需求也日益增长。然而基础设施项目建设的政府投资有限,需要通过贷款、社会投资等方式筹资解决。与此同时,我国民间散落着大量资本,这就使得基础设施建设项目与民间资本之

       随着我国工业化和城市化进程的迅速发展,城市基础设施建设的需求也日益增长。然而基础设施项目建设的政府投资有限,需要通过贷款、社会投资等方式筹资解决。与此同时,我国民间散落着大量资本,这就使得基础设施建设项目与民间资本之间有了联系的客观条件。

BT融资模式即是在此种背景下产生的一种新型投融资方式,它能大大降低政府在城市化建设中的风险,帮助一些经济相对落后、财政力量较为薄弱的地区短期内运用民间资本快速发展城市化建设。所以,本质上讲,BT模式项目建设过程也是一种政府融资过程。尽管BT模式项目发起人代表政府,政府的公信力和信誉相对来说应该比较高,但从现实状况看,不少BT项目投资人遭遇或者面临着较大的政府回购风险。
笔者希望通过本文让更多投资人对BT项目的政府回购风险有更为理性客观的认识,并及时采取相应措施降低投资风险。
一、政府回购的法律风险表现形式
1、政府在投资控资方面的随意性
从现实情况看,因政府融资是近些年才被提出并开始运作,一些地区对BT项目的立项、审批、资金使用以及运作风险等各个环节尚未形成规范完整的监管体系。特别在目前融资风险约束机制缺失的情况下,一些政府只是以融资为目的,付款意识并不强。在部分经济欠发达地区,当地政府官员为了在任职期间体现其政绩,在囊中羞涩之余,盲目采用BT模式引进外来资金投资建设当地项目,但这些地区的官员根本没有对回购金的支付做出合理的财政预算,有的官员甚至根本没有考虑到后续的款项支付,而是将付款的包袱丢给下一届政府。这些无疑加大了投资人的投资风险。
2、政府优惠承诺不能兑现
为鼓励投资者以BT方式投资建设重大基础设施项目,政府在招商引资时必然开出相当优惠的条件来吸引投资人;投资人在投资BT项目时考虑到投资风险,也一般会提出比较苛刻的条件和要求。
政府开出的优惠条件包括:确保BT融资项目收益的合理盈利水平,以土地出让收益中地方留存部分进行回购担保或者双方分成等条款;给予投资人财政税收上的优惠,税收地方留存部分全部或部分减免或返还等条款;土地按投资人的条件量身定做目标地块招拍挂条件,投资人在竞得目标地块后,以政府须支付给投资人的回购资金作为土地出让款,投资人实际无须支付土地出让金等条款。
而地方政府根据BT项目的重要性和急迫性,会将向投资人提出的各类的优惠条件和招商引资带来的政绩进行权衡,在不影响政府的实质性利益和不严重违反法律或政策的前提下,考虑接受投资人的诸多条件并在合同中体现。但是,政府的支持度并非一成不变。一旦投资人的投资落地,在长达数年的投资周期内,政府支持度可能会由于种种原因出现不能预料的变化,若是遇上政府换届,则更容易影响承诺的兑现。
3、政府在造价评定上缺乏诚信
除了委托社会审价外,政府工程还要经过审计程序。而BT合同上往往也会相应约定最终结算价以审计为准,基建审计与审价两者在依据、标的和从业人员背景方面均有较大区别,尤其是基建审计还常常受到个别领导人意志的不正常的干扰,个别领导人法律意识淡薄以及对工程造价知识的缺乏,往往会使得审计认定的数额大大偏离正常审价结果。
4、拖延回购款支付时间
另外有一些地方政府,在BT合同约定的付款期限届满的情况下,逾期付款或以各种方式、理由拒绝按期回购,致使BT投资人无法实现投资目的,这种现象在实践中较为普遍,特别在以纯现金方式实现的回购模式中尤为突出。此种模式下由于地方政府财政本身相当困难,财政无力负担巨额债务,迟延支付也就在所难免了。
5、上下两届政府之间相互推诿
BT项目从立项审批到投资建设再加上回购,短则三五年,长则十年以上,在投资周期内遇上政府换届是再正常不过的事。所以,对BT投资人而言,较常遇到的风险就是前任领导不管或者说了也不算,而现任领导或推诿或借故挑剔,即使是已经结算审计完的项目有时也难逃此劫。
二、BT项目政府回购风险防范
1、加强BT项目的前期尽职调查
1)做好政府信用度调查。
BT项目能否顺利实现回购的关键在于政府信用,政府信用是投资人参与BT项目投资建设的基础,它既能强化投资人的投资信心,也是投资回报可以顺利实现的基本保障。
投资人应通过专业律师的尽职调查,了解政府之前的履约信用状况。如政府在实施同类项目的信用情况,以及政府正在实施的BT项目运作及规范情况。BT项目运作较为规范,并且政府信用较好、能够按照合同约定执行的,对于投资人的信心及投资成本和收益保障也就越大。与此同时,对地方政府任期及地方政府主要领导人的背景也应进行必要的调查,以便对政府信用度做出更为客观合理的评价。
2)做好政府财政能力调查。
政府财政能力调查主要应关注当地政府的财政收支情况,如果政府财政收入可观且呈现逐年稳步增长的趋势,说明当地经济状况和政府财力较好,项目回购风险较小;如果政府负债过多,回购资金准备不足,则项目回购风险较大。政府财政能力的大小,还要通过土地财政收入在当地财政收入中的占比来分析,土地财政收入比重大的,则需进一步调查及预测未来若干年度的土地出让收入,以测算未来年度地方政府的财政收入。
3)做好政府回购资金支付程序及来源的调查。
BT项目回购资金是否纳入当地财政预算、项目财政回购资金的列支需要获得哪些相关部门的审批、项目回购资金的具体资金来源等等,这些均应纳入BT项目前期调查范畴,以全面评价项目的回购风险。
2、把好BT投资建设合同的签约关
为了降低政府不能正常回购BT项目给投资人带来的风险,投资人应认真审度与政府签订的BT投资建设合同。
1)约定清楚明确的回购款结算依据和标准、回购款的支付条件和支付方式。
尽管在投资人与政府之间发生争议后,投资人一般尽量避免通过诉讼等极端方式解决双方的争议,但无论如何,投资人的主张要依法有据,要有理可讲,所以清楚明确的约定回购款条款,可以避免投资人将来因合同条款的理解争议陷入被动,同时也可避免因该条款约定不明而导致领导人相互推诿、为不支付回购款制造借口的情形。
2)明确回购金包括投资收益,由地方人大同意从地方财政预算中列支,并由地方人大出具相应决议等文件,以确保项目顺利回购。
3)政府如作出优惠承诺,应当在合同中进行明确约定,并设定将投资节点与优惠政策落实相挂钩的条款。
每完成前一轮投资,政府应相应落实一定的优惠政策或予以回购。若政府履约不能,投资人可中止BT合同的履行,直至解除BT合同。需要审查的是,政府承诺的优惠政策条款是否依赖于一定的外部条件包括国家法律政策背景,若因外部条件或国家法律政策有变化影响优惠政策兑现落实的,双方还应就此情形出现时投资人的权益保障措施进行特别约定。
4)约定BT投资人特定条件下的退出权。
实践中,不少BT项目,合同约定签约后投资人即应缴付履约保证金。然而,常常有投资人缴付数千万元履约保证金后,政府却因项目审批、拆迁等原因迟迟不发开工通知,有的项目甚至长达十多年都无法开工。为此,有必要设定项目停缓建期限超过合理期限时投资人的单方解约权,以便投资人在履约过程中争取更多主动权。
5)设定具体明确的违约责任条款。
为了降低政府单方违约给投资人带来的风险和损失,应当针对政府违约设定具体明确的责任条款,以使政府行为更趋理性化,包括政府原因导致的停工损失补偿、政府原因导致项目终止时的可得利益损失补偿等等。
3、约定有效的回购担保,要求政府提供第三方担保、履约保函、土地使用权抵押等合法担保;必要时引入商业保险,以确保将来顺利回购。
4、投资人在BT项目投资过程中还应持续关注政府的信用状况及回购能力,必要时应采取措施及时止损。
若出现影响政府回购能力的情形,或者在设定的投资节点后政府未能及时兑现其承诺包括未能及时支付回购款的情况,投资人应依法或依约中止投资,政府在宽限期内没有恢复履约能力也没有提供有效担保的,投资人即应终止BT合同的履行,以降低投资风险和损失。
(来源:中国工程建设网 /上海市协力律师事务所高级合伙人 周兰萍
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